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13/01/2011

Operaciones comerciales normales

Filed under: OMC — Rog @ 16:18

OPERACIONES COMERCIALES NORMALES

El siguiente texto constituye únicamente una opinión y no pretende, en modo alguno, hacer un análisis exhaustivo de la figura de las operaciones comerciales normales (OCN).  Amablemente invitamos a los interesados a hacer los comentarios y sugerencias que estimen pertinentes para efectos de que todos podamos beneficiarnos con la discusión que en su caso se genere.

I.              Introducción

En términos generales, un producto es objeto de dumping cuando su precio de exportación es menor al valor normal. Por lo tanto, del cálculo del precio de exportación y del valor normal dependerá el margen de dumping. Ahora bien, si consideramos que –como se verá más adelante– el concepto de “OCN” es un elemento básico para determinar el valor normal, entonces tenemos que el margen de dumping depende, en gran medida, de lo que la autoridad investigadora determine como OCN. Dicho de otra forma, la aplicación que una autoridad investigadora haga del concepto de OCN, será determinante para calcular el valor normal, y, en consecuencia, el margen de dumping y la cuota compensatoria correspondiente.

Derivado de lo anterior, y con base en la normatividad contenida en el Acuerdo Antidumping (AAD) y algunos precedentes del sistema de solución de controversias de la Organización Mundial del Comercio (OMC), en este documento expondremos algunos de los aspectos más importantes relativos al concepto de las OCN y metodologías sobre su determinación.

II.             Importancia del significado de la expresión “operaciones comerciales normales” para efectos de calcular el margen de dumping

Existen diversas disposiciones que mencionan a las OCN, tanto en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (GATT de 1994), como en el Acuerdo Antidumping (AAD). Al respecto, para efectos de establecer cuándo debe entenderse que un producto es objeto de dumping, el artículo 2.1 del AAD establece lo siguiente:

“A los efectos del presente Acuerdo, se considerará que un producto es objeto de dumping, es decir, que se introduce en el mercado de otro país a un precio inferior a su valor normal, cuando su precio de exportación al exportarse de un país a otro sea menor que el precio comparable, en el curso de operaciones comerciales normales, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador.” (Énfasis añadido).

Observamos que, las OCN forman parte de los conceptos más elementales del AAD, puesto que se señalan como un elemento básico para calcular el valor normal y, por lo tanto, para poder realizar adecuadamente la comparación de precios inherente a la determinación de la existencia de dumping.  De ahí la importancia de las OCN a que nos referimos antes, tanto en la determinación de la existencia de dumping, como en el cálculo de su margen.

Dicho de otra manera, para determinar la existencia de dumping y para calcular su margen, es imprescindible efectuar un análisis relativo a las “OCN”, ya que el mismo Acuerdo Antidumping (“AAD”) define al valor normal como el precio comparable, en el curso de OCN, de un producto similar destinado al consumo en el país exportador. Sin embargo, el AAD no define qué son las OCN.

Tal y como lo ha señalado el Órgano de Apelación de la OMC (OA) en la diferencia EUA Acero laminado en caliente[1], el artículo 2.1 del AAD establece que, para poder utilizar el precio de las ventas en el país de exportación para calcular el valor normal, es necesario que se cumplan 4 condiciones:

a)     Las ventas deben realizarse en el curso de OCN.

b)     Las ventas deben ser del producto similar[2].

c)     El producto debe estar destinado al consumo en el país exportador.

d)     El precio debe ser comparable.

Ahora bien, conforme al artículo 2.2 del AAD, cuando el producto similar no sea objeto de ventas en el curso de OCN o cuando el precio de esas ventas no puede utilizarse para hacer una comparación adecuada, debido a una situación especial de mercado o al bajo volumen de las ventas, entonces puede acudirse a dos alternativas para calcular el valor normal: 1) tomar las exportaciones a un tercer país con la condición de que dicho tercer país sea “apropiado” y el precio de exportación al tercer país sea representativo; y, 2) utilizar el costo de producción en el país de origen “más una cantidad razonable por concepto de gastos administrativos, de venta y de carácter general así como por concepto de beneficios”[3], (metodología comúnmente conocida como “valor reconstruido”).

Como puede observarse, dicho artículo plantea la posibilidad de acudir a dos metodologías distintas cuando las ventas internas en el país exportador no se hagan como OCN, exista una situación especial del mercado o bien, haya un volumen de ventas muy bajo, pero es omiso en cuanto a si la autoridad investigadora debe hacer el análisis sobre OCN al aplicar alguna de las dos metodologías alternativas. Ello podría llevarnos a pensar que ese análisis no es aplicable en esas metodologías. Sin embargo, el artículo 2.2.1 señala lo siguiente:

“Las ventas del producto similar en el mercado interno del país exportador o las ventas a un tercer país a precios inferiores de los costos unitarios… de producción más los gastos administrativos, de venta y de carácter general podrán considerarse no realizadas en el curso de [OCN] por razones de precio y podrán no tomarse en cuenta en el cálculo del valor normal…”.

Lo anterior implica que no sólo en el caso de las ventas internas, sino que también cuando se utilizan ventas a un tercer país, resulta aplicable el análisis sobre si las ventas son objeto de OCN.  Es importante señalar que, como puede verse, el AAD no menciona a la metodología de valor reconstruido.  Al respecto, aun cuando no se señala dicha metodología, no vemos razón alguna por la cual no le resulte aplicable el análisis sobre OCN.

De esta forma, aspectos como el significado de la expresión “OCN”, su alcance, naturaleza, determinación, etc., constituyen elementos imprescindibles para efectos del cálculo del dumping, ya que de la consideración que sobre ese tema haga la autoridad investigadora, dependerá la manera de calcular el valor normal (en ausencia de OCN, la autoridad podría acudir a las metodologías alternativas que señalamos antes), y el resultado del cálculo, independientemente de la metodología que se utilice, ya que el artículo 2.2.1 permite a la autoridad desestimar las ventas no realizadas en el curso de OCN por razones de precio, cuando se cumplen los requisitos que ahí se establecen[4].

III.            Significado de la expresión “OCN” para efectos de calcular el margen de dumping

Ahora, aun cuando las OCN juegan un papel elemental en el AAD,  y para el cálculo del margen de dumping,  como lo ha señalado el OA en su informe sobre la diferencia EUA Acero laminado en caliente, el AAD no establece qué debe entenderse por OCN.

En efecto, el artículo 2.2.1 del AAD sólo establece una metodología para determinar si las ventas a precios por debajo del costo se realizan en el curso de OCN por razones de precio, pero no establece qué significa “OCN”. De igual forma, y de acuerdo con las determinaciones del OA en el caso referido, los precios no son la única razón por la que una autoridad investigadora puede considerar que las ventas no se realizaron en el curso de OCN, puesto que la autoridad puede basarse también en aspectos como la afiliación o vinculación entre empresas para tal propósito[5].  En consecuencia, no se señala qué son las OCN, ni qué métodos pueden utilizarse para determinar si las ventas corresponden a OCN o no (como ya lo dijimos, sólo se indica una metodología basada en precios).

Sin embargo, aun cuando el AAD no establezca una definición de OCN, ni señale cuáles son los métodos utilizables para determinar si las ventas se realizaron en el curso de OCN, cabe señalar que, en el informe del OA sobre caso EUA Acero laminado en caliente[6], se hacen consideraciones importantes acerca de ambos aspectos.

Al respecto de los métodos utilizables, el OA estableció que 1) existe discreción para las autoridades investigadoras en cuanto al método a través del cual determinarán si las ventas se realizaron en el curso de OCN; y 2) lo anterior no quiere decir que dicha discrecionalidad no tenga límites, puesto que la determinación de la autoridad investigadora debe responder a criterios de imparcialidad.  Un caso concreto de aplicación de criterios de imparcialidad es el análisis que realizó el OA en la diferencia señalada en el párrafo anterior, en el que determinó que la autoridad investigadora debe considerar, de manera imparcial, el hecho de que las ventas podían no realizarse en el curso de OCN, tanto si el precio es demasiado alto, como si el precio es demasiado bajo.

Por otra parte, en cuanto a la definición de “OCN”, y en virtud de que, tanto Japón como los EUA (que eran las Partes en la diferencia), aceptaban la definición de OCN utilizada por el Departamento de Comercio de los EUA en el procedimiento que dio origen a la controversia, el OA adoptó dicha definición, no sin antes aclarar que se adoptaba para efectos de la controversia ya señalada. Así, el OA  aceptó que, por lo general, las ventas se consideran efectuadas en el curso de OCN si se realizan en condiciones y con arreglo a prácticas que, durante un período razonable, con anterioridad a la fecha de venta de la mercancía de que se trate, han sido normales por lo que respecta a las ventas del producto extranjero similar[7].

De esta definición, observamos los siguientes elementos:

a)     Las ventas se deben realizar con arreglo a modalidades y condiciones compatibles con la práctica comercial “normal” para las ventas del producto similar en el mercado de referencia.

b)     Dichas condiciones y prácticas comerciales “normales” deben determinarse en un periodo razonable con anterioridad a la fecha de la venta.

c)     Al señalar que las OCN serán “por lo general”, las que ahí se establecen, se contempla la existencia de excepciones.

A pesar de que aún con esta definición existe cierta vaguedad para determinar el alcance de la expresión “OCN”, el OA estableció un estándar importante tanto material como temporal para determinar su significado. Así, el OA señaló un punto de referencia muy útil, al que puede acudirse al tratar ese tema, si las características particulares del caso lo permiten.


[1]Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Medidas Antidumping sobre determinados Productos de Acero Laminado en Caliente Procedentes del Japón, WT/DS184/AB/R, adoptado el 24 de julio de 2001, p. 165.

[2] El artículo 2.6 del Acuerdo Antidumping, define producto similar de la siguiente manera: “en todo el presente Acuerdo se entenderá que la expresión “producto similar” (“like product”) significa un producto que sea idéntico, es decir, igual en todos los aspectos al producto de que se trate, o, cuando no exista ese producto, otro producto que, aunque no sea igual en todos los aspectos, tenga características muy parecidas a las del producto considerado”.

[3] Informe del OA, Comunidades Europeas – Tubería de fundición maleable, WT/DS219/AB/R, adoptado el 22 de julio de 2003, p. 93, 94 y 95.

[4] Informe del Grupo Especial, Comunidades Europeas – Salmón, WT/DS337/R, adoptado el 16 de noviembre de 2007, p. 7.232 y 7.233.

[5] Informe del OA, WT/DS184/AB/R, adoptado el 24 de julio de 2001, p. 142.

[6] Informe del OA, WT/DS184/AB/R, adoptado el 24 de julio de 2001, p. 148.

.

[7]Informe del Órgano de Apelación, Estados Unidos – Medidas Antidumping sobre determinados Productos de Acero Laminado en Caliente Procedentes del Japón, WT/DS184/AB/R, adoptado el 24 de julio de 2001, p. 139.

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