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10/06/2011

LAS PRACTICAS DESLEALES EN EL ACUERDO DE INTEGRACION ECONOMICA MEXICO – PERU

Filed under: Uncategorized — miguelizarraras @ 11:26

Por Miguel Angel Velázquez Elizarrarás

 El 6 de abril de 2011, México y Perú celebraron un Acuerdo de Integración Económica, (“Acuerdo”), que deja sin efecto el Acuerdo de Complementación Económica No. 8, sus anexos, apéndices y protocolos. El texto se encuentra en el Senado de la República, pero aún no se discute ni aprueba.

 El capítulo IX del Acuerdo se refiere a las prácticas desleales de comercio internacional, en sus modalidades de dumping y de subvención, cuyos aspectos sustantivos considero importante resaltar por tratarse de disposiciones inusuales y sin precedente, que podrían traer consecuencias relevantes en la práctica administrativa de la Secretaría de Economía y para los usuarios del sistema.

 Los aspectos sustantivos que atendemos en ese artículo son los relacionados con las disposiciones que prevén el establecimiento de derechos antidumping y derechos compensatorios (Artículos 9.8 y 9.9); los márgenes y volúmenes mínimos (Artículo 9.10) y la duración y extensión de derechos antidumping y derechos compensatorios (Artículos 9.11 y 9.12).

 Las disposiciones relativas al establecimiento de derechos antidumping y derechos compensatorios, y las que regulan la duración y extensión de derechos antidumping y derechos compensatorios, son idénticas para ambas prácticas, por lo que me referiré solamente a las aplicables a los casos de dumping. Las prescripciones sobre los márgenes y volúmenes mínimos, sólo aplican para el caso de las prácticas de dumping.

El establecimiento de derechos antidumping

El artículo 9.8 del Acuerdo dispone, en primer lugar, que cuando los gobiernos de México y Perú decidan imponer un derecho antidumping, éste será inferior al margen de dumping encontrado, siempre y cuando ese derecho inferior resulte adecuado para eliminar el daño a la rama de producción nacional. Esta disposición significa para México que las cuotas compensatorias que decida imponer la Secretaría de Economía sobre importaciones de productos originarios de Perú deberán fijarse por debajo de los márgenes de dumping resultantes de la investigación de que se trate, en todos los casos sin excepción. De manera que se está en presencia para la autoridad mexicana de una atribución reglada y obligatoria, y no discrecional como lo disponen el Acuerdo Antidumping y la Ley de Comercio Exterior.

La disposición que se analiza representa, sin duda, beneficios recíprocos para los exportadores de ambas naciones, pero no se ve muy claramente que así sea para la industria nacional, sobre todo si este mecanismo se aplicará en todos los procedimientos sin distinción y si en los de investigación ordinaria la rama de producción nacional demuestra que los precios del producto importado en condiciones de dumping (magnitud del margen de dumping) son la causa del daño alegado. Es evidente que el Acuerdo parte de la presunción según la cual en todos los casos las cuotas compensatorias deberán fijarse por debajo de los márgenes de dumping, ya que las medidas que fueran equivalentes a él darían una sobreprotección o tendrían efectos adversos en el mercado, por ejemplo, en los consumidores, las cadenas productivas y la competencia.

Esta regulación prevista en el Acuerdo podría no ser una sorpresa si consideramos que en los últimos tres años de investigaciones la Secretaría de Economía ha seguido como regla la técnica de imponer en todos los procedimientos antidumping (tanto los ordinarios como los de examen de vigencia de cuotas compensatorias y revisiones administrativas), cuotas compensatorias por debajo de los márgenes de discriminación. De hecho, la Secretaría de Economía ha observado esta práctica en ejercicio de una facultad discrecional prevista en el Acuerdo Antidumping y en la Ley de Comercio Exterior.

Sin embargo, lo que realmente debería sorprender es que el Acuerdo suprima la atribución discrecional de la Secretaría de Economía y se sustituya por una disposición obligatoria, situación que no tiene una explicación lógica porque contraviene los ordenamientos vigentes en la materia y la práctica administrativa de la mayoría de los sistemas en el mundo. Es cierto que conforme al Acuerdo si existe contradicción entre este instrumento y las disposiciones de las normativas multilaterales de la Organización Mundial del Comercio, prevalecen las primeras, pero el punto central de discusión es por qué se insertó en un Acuerdo bilateral una disposición de tal naturaleza.

Otro aspecto que juzgamos interesante dentro del tema del establecimiento de derechos antidumping en el Acuerdo es que en él se prevé que para el efecto del procedimiento descrito, (fijación de cuotas compensatorias inferiores al margen de dumping), las autoridades de ambas naciones tendrán que comparar los precios de importación del producto objeto de dumping y el precio no lesivo a la rama de producción nacional calculado a partir de las “metodologías” que el mismo instrumento precisa. Es decir, obtenido el precio del producto objeto de dumping, la Secretaría de Economía tendría que obtener el precio no lesivo a la rama de producción nacional equivalente a los siguientes valores o indicadores monetarios:

a) al precio de importación del producto investigado, correspondiente a aquellos exportadores o productores del mismo país de origen respecto de los cuales se haya determinado que no practicaron dumping;

b) al precio promedio ponderado de importación del producto investigado del resto de países proveedores del mercado doméstico;

c) al precio de la rama de la producción nacional en un periodo comparable con el investigado que se encuentre dentro del periodo de análisis de daño;

d) a los costos de producción del producto similar producido por la rama de producción nacional, más gastos y un margen de utilidad razonable.

En estas disposiciones se puede observar que el precio no lesivo no está sujeto en realidad a metodologías, sino a cualquiera de los valores o indicadores monetarios de referencia que, ad libitum, elija la autoridad investigadora, sin seguir ningún orden de prelación o criterio específico. Sin embargo, el mismo Acuerdo prescribe que la autoridad justificará la utilización de la “metodología” aplicada, queriendo decir, del valor o indicador monetario elegido.

Consideramos que en lugar de haber previsto el Acuerdo las opciones de los valores o indicadores monetarios que podrán ser equivalentes al precio no lesivo, de igual forma debió haber previsto los casos, las reglas o disposiciones que debieran seguir las autoridades investigadoras para imponer medidas antidumping o antisubvención en niveles inferiores a los márgenes de dumping o de subvención.

Márgenes y volúmenes mínimos

El artículo 9.10 del Acuerdo se prevé que una de las Partes concluirá  inmediatamente los procedimientos de investigación antidumping cuando el margen de dumping sea inferior al 5 por ciento expresado como porcentaje del precio de exportación FOB. Esta disposición contraviene el Acuerdo Antidumping en tanto que éste dispone que se considerará de minimis el margen de dumping inferior al 2 por ciento, expresado como porcentaje del precio de exportación.

Además, el mismo numeral dispone que una de las Partes finalizará la investigación inmediatamente si el volumen de importaciones totales del producto investigado de la otra Parte representa menos del 5 por ciento del total importado o cuando representen menos del 2 por ciento del mercado interno del producto investigado. Por su parte, el Acuerdo Antidumping dispone que normalmente se considerará insignificante el volumen de las importaciones objeto de dumping cuando se establezca que las procedentes de un determinado país representan menos del 3 por ciento de las importaciones del producto similar en el Miembro importador, salvo que los países que individualmente representan menos del 3 por ciento de las importaciones del producto similar en el Miembro importador representen en conjunto más del 7 por ciento de esas importaciones.

La contradicción que observamos en ambos acuerdos, con relación al volumen de mínimis, es que el Acuerdo alude al 5%, mientras que el Acuerdo Antidumping al 3%. Pero, al parecer aplica para el Acuerdo la salvedad dispuesta en el Acuerdo Antidumping.

En el mismo Acuerdo se dispone como volumen de minimis el 2% del mercado interno, lo cual no representa propiamente una contradicción, pero sí un problema técnico. El Acuerdo no precisa si el 2% es sobre el mercado interno como las ventas que se desinan a dicho mercado por parte de la producción nacional o el mercado interno como resultado del consumo nacional aparente. En el primer caso, el mercado interno sería menor que el consumo nacional aparente. La cuestión planteada se complicará si México, por ejemplo, investiga un caso de dumping en contra de Perú, Brasil y Argentina, si estos últimos dos países representan, de igual forma, cada uno el 2% del mercado interno de México. ¿Se tendrá que finalizar la investigación ipso inmediatamente?

Duración y extensión de los derechos antidumping

El artículo 9.11. del Acuerdo dispone que los derechos antidumping definitivos serán suprimidos en un plazo máximo de 5 años contados desde la fecha de su imposición salvo que las autoridades hayan determinado, en un examen realizado con base en una solicitud debidamente fundamentada hecha por o en nombre de la rama de producción nacional, que la supresión de ese derecho daría lugar a la repetición o continuación del dumping y el daño.

Además, ordena que en ningún caso se prorrogará la vigencia de los derechos por más de una vez. Prorrogada la vigencia, la Parte no podrá aplicar un nuevo derecho antidumping con relación al mismo producto, sino hasta después de transcurridos al menos 12 meses desde la finalización de la vigencia del derecho definitivo.

Sobre este particular surgen dos observaciones. La primera, consiste en que en el caso de la extensión de los derechos antidumping el Acuerdo alude a la repetición o continuación del dumping y el daño, como objeto del procedimiento respectivo, y no da cuenta de la probable causalidad. Ignoramos si este aspecto se debe a un error o a una disposición consciente.

La segunda observación es de suyo delicada porque en el Acuerdo se dispone que la extensión de los derechos antidumping debe ser por una sola vez (cinco años), lo que se restringe con relación a lo dispuesto en el Acuerdo Antidumping y en la Ley de Comercio Exterior, que no establece límite para la extensión de las derechos antidumping en la medida en que persista la práctica desleal.

Conclusión:

El texto del Acuerdo se encuentra en el Senado de la República y su aprobación no será automática. Amén de la discusión que entrañará, que de suyo ya será complicada, se tendrán que observar las formalidades y requisitos previstos en la Ley sobre la Celebración de Tratados en Materia Económica que exigen, entre otros, la justificación respectiva.

Particularmente, en materia de prácticas desleales de comercio internacional seguramente se abrirá un intenso debate no solo por las consecuencias jurídicas del Acuerdo en cuanto a su aplicación y administración, sino por su incidencia para otros países y regiones y aún para el comercio multilateral.

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2 comentarios »

  1. Coincido con el planteamiento del Lic. Velázquez, salvo en la obligatoriedad de aplicar una cuota inferior al margen, pues el párrafo 9.8.3 abre la posibilidad de aplicar una cuota igual al margen. Por lo demás, anexo una nota que escribí sobre este tema y que puede enriquecer la discusión.

    Resumen.
    En esta nota analizo el capítulo IX del Acuerdo de Integración Comercial México-Perú, dedicado a las prácticas desleales de comercio internacional, en donde demuestro las implicaciones negativas a la industria nacional y la falta de claridad de las disposiciones acordadas.

    Antecedentes.
    El Acuerdo de Complementación Económica N˚8 fue firmado el 25 de marzo de 1987 por México y Perú en el marco de la ALADI.
    En diciembre de 2005 ambos países decidieron iniciar un proceso de negociación, ampliación y profundización de este acuerdo, incluyendo todo el universo de bienes y desarrollando un marco jurídico que sirviera de base para un Tratado de Libre Comercio (TLC). A la fecha y desde 2006, se han realizado un total de ocho rondas de negociación, de las cuales la última fue celebrada en Perú en noviembre de 2007. El noveno protocolo a este Acuerdo, fue suscrito en noviembre de 2008 prorrogando la vigencia del mismo al 31 de diciembre de 2009.
    En setiembre de 2009 se convino prorrogar por 2 años más la vigencia del ACE Nº 8 hasta 2011, reactivándose el proceso de negociación de este acuerdo. México y Perú concluyeron la negociación y firmaron el Acuerdo de Integración Comercial México-Perú (el Acuerdo), el 6 de abril de 2011.
    El capítulo IX del Acuerdo se dedicó a las Prácticas Desleales e incorpora una serie de disciplinas que van más allá del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 y de la legislación nacional mexicana: Ley de Comercio Exterior y Reglamento de la Ley de Comercio Exterior.

    Análisis
    Algunos aspectos que considero importante destacar son los siguientes:

    1. Obligación de publicar en la página de internet de “las partes” las resoluciones y metodologías empleadas para determinar el margen de dumping de subvención, los argumentos de daño y la relación causal.

    Artículo 9.4: Procedimientos
    2. .. Las Partes publicarán las mencionadas resoluciones en sus órganos oficiales de difusión y en sus páginas de Internet.
    ..
    4. Asimismo, las Partes publicarán en sus respectivas páginas de Internet sus resoluciones o informes, según sea el caso, que señalen la metodología utilizada por la autoridad investigadora para determinar el margen de dumping o la cuantía de la subvención; los argumentos de daño; y la relación causal entre las importaciones objeto de dumping o subvencionadas y el supuesto daño.

    Comentario: No vemos mayor trascendencia pues actualmente tanto la UPCI como el INDECOPI publican sus resoluciones.

    2. Obligación de analizar la aplicación de una cuota menor al margen

    Artículo 9.8: Establecimiento de derechos antidumping
    1. Cuando alguna de las Partes decida imponer un derecho antidumping, éste será inferior al margen de dumping encontrado, siempre y cuando ese derecho inferior resulte adecuado para eliminar el daño a la rama de producción nacional. Para tal efecto, las autoridades compararán los precios de importación del producto objeto de dumping y el precio no lesivo a la rama de producción nacional calculado a partir de las metodologías que a continuación se describen:
    a) Precio de importación del producto investigado, correspondiente a aquellos exportadores o productores del mismo país de origen respecto de los cuales se haya determinado que no practicaron dumping.
    b) Precio promedio ponderado de importación del producto investigado del resto de países proveedores del mercado doméstico.
    c) Precio de la rama de la producción nacional en un periodo comparable con el investigado que se encuentre dentro del periodo de análisis de daño.
    d) Costos de producción del producto similar producido por la rama de producción nacional, más gastos y un margen de utilidad razonable.
    2. La autoridad investigadora justificará la utilización de la metodología aplicada.
    3. Si el precio no lesivo es superior al precio de importación más el margen de dumping correspondiente, el monto del derecho antidumping será igual al margen de dumping.

    Comentario. Algunos colegas han interpretado esta disposición como la obligación de aplicar siempre una cuota inferior al margen, no obstante discrepo de esta interpretación, pues el artículo 9.8.1 tiene la condicional “siempre y cuando ese derecho inferior resulte adecuado para eliminar el daño a la rama de producción nacional” y el 9.8.3 establece el caso concreto en que se aplica una cuota igual al margen de discriminación de precios.
    No obstante, el artículo tiene muy serias deficiencias:
    i. El concepto de “precio no lesivo” tiene un sentido coloquial pero no tiene un significado jurídico, la Secretaria de Economía lo ha derivado del artículo 9.1 del Acuerdo relativo a la aplicación del artículo VI del Acuerdo General Sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (CAD) y 62 de la Ley de Comercio Exterior (LCE), no obstante no existe un ordenamiento que lo defina o que establezca la forma en que ha de calcularse, de esta forma al limitarlo a 4 referencias se cierra la posibilidad a ofrecer otros métodos o referencias que pudieran ser más adecuados, por ejemplo, conforme a la fracción II del artículo 41 de la LCE la determinación de daño implica evaluar si los precios dumping tuvieron el efecto de “impedir en la misma medida la subida que en otro caso se hubiera producido” en los precio nacionales, en cuyo caso el precio “no lesivo” sería el precio que incorpora un incremento de precios que se hubiera producido de no haber dumping, cuya determinación puede hacerse por medio del INPC del bien investigado o de las materias primas usadas en su elaboración, o algún otro método económico razonable.
    ii. Las supuestas “metodologías” no son tales, en realidad son un conjunto limitado de referencias.
    iii. No establece un orden de prelación entre las “metodologías” ni proporciona lineamientos para establecer el orden de prelación, por lo que la selección es arbitraria, por otra parte, el párrafo 2 obliga a justificar la utilización de la “metodología” pero no a justificar la “no utilización” de las “metodologías desechadas”, lo cual es una obligación derivada del artículo 16 constitucional según diversas tesis del poder judicial.
    iv. En las “metodologías” (y precisamente por eso no son metodologías sino referencias) no se especifica:
    a. En la primera: Qué precios se utilizaran: ¿los más altos, los más bajos, un promedio?; cómo se hace compatible esta disposición con el concepto de minimis, también se considerará el precio de exportación de los exportadores o productores con un margen ≤ 5%; ¿a qué nivel comercial se determinaran los precios?; la determinación se realiza a nivel de fracción arancelaria o a nivel de código de producto, sobre todo en mercancías tan diferentes como calzado, vestido y textiles, en donde en una fracción arancelaria puedes tener diferencias en precios “normales” de más de 500%.
    b. En la segunda. Qué precios se utilizaran, ¿todos, los 5 de volumen más grande, los que constituyan el 50% del volumen/valor importado, los de precio más bajo, etc?; ¿se realizaran exclusiones a priori, por ejemplo, países investigados por dumping en el propio país o en otros mercados, países con acusaciones de triangulación, países que exportan mercancías claramente de menor/mayor calidad, países que realicen ventas entre partes relacionadas, etc?; ¿se realizaran ajustes similares a los que se aplican en el caso del precio de exportación?; persiste el problema del nivel comercial y el nivel de estimación: fracción arancelaria vs código de producto, en cuyo caso cómo se homologan los precios de mercancías originarias de diversos países.
    c. En la tercera. ¿Cómo se elimina el efecto de posibles precios monopólicos de la industria nacional?, cómo se selecciona el periodo de referencia; qué precio se considera si existe más un productor nacional, ya que el precio más bajo “desprotege” al de precio más alto y al contrario se sobre protege al de precio bajo; cómo se eliminan las diferencias por calidades, sobre todo cuando las mercancías importadas y las nacionales son mercancías similares y no idénticas. Que es el caso más común; persiste el problema del nivel comercial y el nivel de estimación: fracción arancelaria vs código de producto.
    d. En la cuarta. Puede ser un premio a la ineficiencia pues deja de lado ventajas comparativas, economías de escala, habilidades gerenciales, entre otras; ¿cómo se determina la razonabilidad de la utilidad?; persiste el problema de la existencia de diferentes costos derivados de diferentes productores, el problema del nivel comercial y el nivel de estimación: fracción arancelaria vs código de producto, así como el problema del periodo de selección de costos.
    El artículo no resuelve el problema de la determinación del “precio no lesivo”, pues no ofrece lineamientos mínimos indispensables para aplicar los “métodos” enunciados, por otra parte, no es posible encontrar respuestas a las cuestiones planteadas ni el la LCE ni en su reglamento, por lo que sigue siendo una cuestión discrecional. Por otra parte, establece limitaciones metodológicas al referirse sólo a 4 referencias de manera limitativa y no enunciativa.
    Es importante mencionar que la Secretaria de Economía, con fundamento en el artículo 5, fracción X de la Ley de Comercio Exterior puede reglamentar este artículo y resolver los problemas planteados, aunque sólo tendrían vigencia para las investigaciones antidumping en contra de importaciones originarias de Perú.
    Adicionalmente, con fundamento en la fracción XII del artículo 5 de la Ley de Comercio Exterior, la Secretaria de Economía puede establecer criterios de aplicación universal mediante reglas generales que resuelvan el problema del uso de la lesser duty rule, particularmente en lo que se refiere a los casos en los que debe aplicarse y en la determinación del “precio no lesivo”.

    3. Relajación del margen de mínimis y del volumen insignificante de importaciones.

    Artículo 9.10: Márgenes y volúmenes mínimos
    1. La Parte concluirá inmediatamente los procedimientos de investigación antidumping cuando el margen de dumping sea inferior al 5 por ciento expresado como porcentaje del precio de exportación FOB.
    2. La Parte finalizará la investigación inmediatamente si el volumen de importaciones totales del producto investigado de la otra Parte representa menos del 5 por ciento del total importado o cuando representen menos del 2 por ciento del mercado interno del producto investigado.

    Comentario. México acepto recibir un margen de discriminación de precios hasta de 5% sin aplicar medidas correctivas, cuando el CAD establece un nivel de 2%, es decir, los productores nacionales podrán enfrentar una protección negativa de hasta 5% al no tener aranceles y recibir un dumping de 5% con la anuencia del gobierno de nuestro país.
    De igual manera, se debilitó el estándar para considerar insignificante el volumen de importaciones al pasar de 3% que prevé el CAD al 5% y se agrega como estándar una participación de 2% del mercado interno. El resultado de este estándar es casuístico, según se muestra en la siguiente tabla.

    prod nal export import total import invest import no invest cna m si/m tot m si/cna
    100 10 80 1 79 170 1.25% 0.59%
    100 10 80 2 78 170 2.50% 1.18%
    100 10 80 3 77 170 3.75% 1.76%
    100 10 80 4 76 170 5.00% 2.35%

    prod nal export import total import invest import no invest cna m si/m tot m si/cna
    100 10 10 1 9 100 10.00% 1.00%
    100 10 10 2 8 100 20.00% 2.00%
    100 10 10 3 7 100 30.00% 3.00%
    100 10 10 4 6 100 40.00% 4.00%

    prod nal export import total import invest import no invest cna m si/m tot m si/cna
    100 10 100 1 99 190 1.00% 0.53%
    100 10 100 2 98 190 2.00% 1.05%
    100 10 100 3 97 190 3.00% 1.58%
    100 10 100 4 96 190 4.00% 2.11%
    100 10 100 5 95 190 5.00% 2.63%

    En el bloque de arriba los dos criterios arrojan el mismo resultado, en el bloque de en medio, el criterio de 5% de importaciones investigadas entre importaciones totales es más débil y en el bloque de abajo el criterio de 2% es más débil.
    En todo caso, relajar los criterios del CAD atentan contra la producción nacional.

    4. Duración de las cuotas compensatorias definitivas

    Artículo 9.11: Duración y extensión de los derechos antidumping
    1. Los derechos antidumping definitivos serán suprimidos en un plazo máximo de 5 años contados desde la fecha de su imposición salvo que las autoridades hayan determinado, en un examen realizado con base en una solicitud debidamente fundamentada hecha por o en nombre de la rama de producción nacional, que la supresión de ese derecho daría lugar a la repetición o continuación del dumping y el daño.
    2. En ningún caso se prorrogará la vigencia de los derechos por más de una vez. Prorrogada la vigencia, la Parte no podrá aplicar un nuevo derecho antidumping con relación al mismo producto, sino hasta después de transcurridos al menos 12 meses desde la finalización de la vigencia del derecho definitivo.

    Comentario. De nueva cuenta el gobierno de México atenta contra los productores nacionales limitando la revisión quinquenal a un solo periodo, cuando ni el CAD ni la LCE establecen limitante alguna. Me parece la disposición más perversa del Acuerdo pues no hay motivo para aplicar una cortapisa a los derechos de la industria nacional, en todo caso, el procedimiento de revisión quinquenal es para evaluar si persisten o no las prácticas desleales de comercio internacional, si ahí se determina que no hay razones para continuar con la aplicación de cuotas compensatorias definitivas se eliminan, pero bajo la nueva legislación ni siquiera se permite que se presente una solicitud, de entrada se ve una violación a los artículos 8 y 17 constitucionales.
    Afortunadamente, esta disposición no aplica para las cuotas compensatorias definitivas determinadas como resultado de una investigación sobre subvenciones.

    5. Retroactividad de las cuotas compensatorias definitivas en caso de incumplimiento de compromiso de precios.

    9.13.5. En caso de incumplimiento de un compromiso, la autoridad investigadora del país importador notificará al exportador involucrado o al gobierno interesado y le concederá la oportunidad de presentar comentarios y corregir errores o deficiencias. De no presentar información satisfactoria para la autoridad investigadora, ésta podrá adoptar con prontitud medidas que podrán consistir en la aplicación inmediata de derechos provisionales sobre la base de la mejor información disponible. En tales casos podrán percibirse derechos antidumping o compensatorios definitivos sobre los productos declarados a consumo como máximo 90 días antes de la aplicación de los derechos provisionales impuestos como consecuencia del incumplimiento, con la salvedad de que esa retroactividad no será aplicable a las importaciones declaradas antes del incumplimiento del compromiso.

    Comentario. También en este caso deberá reglamentarse la forma en que se aplica esta disposición porque no tiene parangón en la legislación mexicana, me parece una disposición acertada, porque parte del hecho de que se está violando un compromiso de precios por lo que debe eliminarse el beneficio de no pagar la cuota compensatoria desde el momento en que se determina que se rompe el acuerdo de manera unilateral.
    Considero que en la reglamentación se deberá especificar que la aplicación retroactiva se limite a quienes rompieron el compromiso, y de igual manera que se puede continuar con el compromiso para los exportadores que no incumplieron, esto sería consistente con la nota de pie de página 2 del artículo 9.13.1 del propio Acuerdo.

    6. Restitución de cuotas compensatorias pagadas y que se modifican o eliminan

    Artículo 9.14: Restitución o eliminación de derechos antidumping y compensatorios
    1. Cuando la determinación final sea en el sentido de no imponer derechos antidumping o compensatorios, se procederá con prontitud, a solicitud de parte, a restituir con intereses todo pago o depósito en efectivo y/o a liberar toda garantía presentada.
    2. Cuando la determinación final sea en el sentido de imponer un derecho antidumping o compensatorio definitivo, y éste resulte inferior al provisional, cualquier derecho provisional cobrado en exceso será reembolsado, a solicitud de parte, con intereses o serán liberadas las garantías presentadas en exceso, según corresponda.
    3. Cuando un derecho antidumping o compensatorio se elimine en cumplimiento de la decisión de un mecanismo de impugnación nacional, se procederá de conformidad con la legislación nacional de cada Parte, con prontitud, a solicitud de parte, a restituir con intereses todo pago o depósito en efectivo y/o a liberar toda garantía presentada.
    4. Cuando el derecho se disminuya en cumplimiento de la decisión de un mecanismo de impugnación nacional, cualquier cantidad pagada o depositada en exceso será reembolsada con intereses y/o serán liberadas las garantías presentadas, previa solicitud de parte.

    Comentario. Únicamente encuentro reprochable a este artículo que no contemple el caso en que “un derecho antidumping o compensatorio se elimine en cumplimiento de la decisión de un mecanismo de impugnación” internacional como puede ser un panel de la Organización Mundial del Comercio; así como la obligación de las partes de mencionar expresamente este derecho en la resolución que modifica o elimina la cuota compensatoria.

    Conclusiones.

    A pesar de que México y Perú tienen una historia muy asimétrica en materia de investigaciones antidumping, pues entre el 1/01/1995 y el 30/06/2010, México no ha impuesto cuotas compensatorias definitivas a Perú, pero nuestro socio le ha impuesto 5 cuotas a México (segundo país en afectar a nuestro país con estas medidas, después de Estados Unidos de América con 11 cuotas), el Acuerdo por ratificar en el Senado es el primero que tiene un apartado muy específico en materia de prácticas desleales de comercio internacional.
    Las disposiciones pueden agruparse de la siguiente manera:
    i. Las que atentan contra la producción nacional.
    ii. Las que intentan reglamentar situaciones novedosas pero no lo consiguen, pero que eventualmente pueden dar lugar a una reglamentación efectiva si se usan las facultades de la Secretaria de Economía.
    iii. Las gratuitas, que no tienen ningún efecto.
    Aún cuando creo que en el caso de Perú todas las disposiciones resultarán inocuas, creo que los productores e importadores nacionales deberán preocuparse porque estas disposiciones pueden replicarse o multiplicarse en los nuevos Tratados de Libre Comercio que tiene en la mira la Secretaria de Economía, especialmente en el caso de Brasil (México recibió 2 cuotas compensatorias y aplicó 9 entre el 1/01/1995 y el 30/06/2010).
    Es un tema que no puede ser negociado sin antes consensarse con la industria. Adicionalmente, me parece que la Secretaria de Economía y en particular la Unidad de Prácticas Comerciales Internacionales debería resolver estos temas de manera general mediante reformas al Reglamento de la Ley de Comercio Exterior o mediante el establecimiento de reglas de carácter general en lugar de incluirlo en tratados bilaterales, sobre todo si son de tan poca importancia comercial.

    Comentario por ALBERTO LERÍN MESTAS — 14/06/2011 @ 19:52

    • Agradezco los comentarios de Alberto. No dejan de ser interesantes como todo lo que propone. En esta ocasión solamente me voy a referir al carácter obligatorio de fijar una cuota compensatoria inferior al margen de dumping, con todo y el acto condición, conforme al Acuerdo en cuestión.

      El artículo 9.8 del Acuerdo dispone a la letra: 1. Cuando alguna de las Partes decida imponer un derecho antidumping, éste será inferior al margen de dumping encontrado, siempre y cuando ese derecho inferior resulte adecuado para eliminar el daño a la rama de producción nacional.

      ¿En qué consiste la obligación de las autoridades en esta materia? La obligación consiste en que las autoridades deberán fijar un derecho antidumping inferior al margen de dumping.

      ¿Bajo que supuesto condición?: Bajo el supuesto condición de que el derecho antidumping sea adecuado para eliminar el daño a la rama de producción nacional.

      Creo que Alberto confunde la obligación de hacer, con la condición a la que la obligación se supedita, conforme el artículo 9.8. Desde luego, para que se de la obligación es necesario que se cumpla la condición; es decir, las autoridades tendrán que analizar si se cumple la condición; cumplida la condición, se tendrá que cumplir con la obligación. Si la autoridad analiza si se cumple la condición y no fija el derecho antidumping por debajo del margen, está incurriendo en una responsabilidad porque es su obligación hacerlo; su conducta de hacer no se discute, no le es potestativo o discrecional hacerlo o no hacerlo. En consecuencia, cumpliéndose la condición sin que la autoridad cumpla con la obligación, depara en un perjuicio para el exportador y el importador y es jurídicamente factible que éstos exijan a la autoridad el cumplimiento de su obligación.

      Ahora, para confirmar la existencia normativa de la obligación dispuesta en el artículo 9.8 del Acuerdo, contrástese con lo previsto en la segunda parte del artículo 9.1 del Acuerdo Antidumping: “… Es deseable -reza el numeral- (…) que el derecho sea inferior al margen si ese derecho inferior basta para eliminar el daño a la rama de producción nacional.” Véase la diferencia entre la expresiones “es deseable” del Acuerdo Antidumping y “será” del Acuerdo.

      Finalmente, léase el segundo párrafo del artículo 62 de la Ley de Comercio Exterior: “Las cuotas compensatorias podrán ser menores al margen de discriminación de precios o al monto de la subvención siempre y cuando sean suficientes para desalentar la importación de mercancías en condiciones de prácticas desleales de comercio internacional.” Hágase énfasis en la frase “podrán ser”

      ¿Se advierte la diferencia entre la obligación prevista en el artículo 9.8 del Acuerdo y la no obligación prevista en los artículos 9.1 del Acuerdo Antidumping y 62 de la Ley de Comercio Exterior?

      Así, conforme a la Ley de Comercio Exterior y el Acuerdo Antidumping, si la autoridad fija una cuota compensatoria al nivel del margen de dumping no tendrá la obligación de fijar una medida inferior a dicho margen aun cuando tenga la certeza de que con un nivel menor se eliminaría el daño. Considero que bajo esta hipótesis un particular afectado no podrá exigir a la autoridad que cumpla con una facultad potestativa.

      Finalmente, si la autoridad fija un derecho antidumping igual al margen de dumping calculado en el curso de la investigación, no tiene que demostrar que éste es suficiente para eliminar el daño. En el Acuerdo, solo se impondrá el derecho al nivel del margen de dumping si este es suficiente para eliminar el daño.

      Mave.

      Comentario por miguelizarraras — 14/06/2011 @ 22:24


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